La defensa de la constitución

Hans Kelsen era un filósofo del derecho cuyo pensamiento ha influido notablemente en el derecho del siglo XX. Partiendo de un positivismo jurídico que sostiene que la ley, el derecho lo hace el Estado, pasa a un formalismo jurídico que sostiene que la ley procede de la ley. El derecho es autofundante. Además, el Estado y el derecho u orden jurídico son una y la misma cosa. La Ley procede de manera descendente desde la cúspide de una pirámide en cuyo vértice se sitúa la constitución. La jerarquía normativa exige que todas las leyes o normas que integran un sistema u ordenamiento jurídico sean coherentes entre sí y que no contradigan la constitución. ¿De dónde procede la constitución? de la Grundnorm, un procedimiento constructivo del derecho.

Hans Kelsen es el inventor del tribunal constitucional, un órgano mitad jurídico mitad político para determinar la constitucionalidad de las leyes. El tribunal constitucional debe defender la constitución. Es una suerte de legislador negativo. Frente a este tipo de filosofía del derecho se erige la filosofía del derecho de Carl Schmitt, el decisionismo político. Esta doctrina afirma que el derecho surge del poder político, del soberano, quien tiene la decisión sobre el amigo y el enemigo públicos, sobre el estado de excepción, el que manda, en definitiva. La política es el arte de mandar sobre los hombres, el dominio del hombre sobre el hombre. Un vacío normativo inicial da paso a las decisiones del soberano y así nace el derecho. Según Schmitt se trata de decisiones políticas. Se trata por parte del soberano de determinar quién es el amigo y quién es el enemigo público. El soberano no es otra cosa que la unidad política denominada Estado. El que tiene que defender la constitución es el soberano, el que manda.

Kelsen está en la tradición de la doctrina alemana del Estado de derecho. La teoría del Estado es la teoría del Estado de derecho y por lo demás, no hay ningún Estado que no sea de derecho eo ipso. La defensa de la constitución debe ser llevada a cabo por un órgano jurídico-político cuya función es el defender la constitución contra sus posibles violaciones. Es un órgano garantista pues el tribunal constitucional. La función política de la constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder político. El tribunal constitucional tiene un carácter político en una medida mayor que la función de los otros tribunales.

Por su parte, Schmitt afirma que hay una contradicción esencial entre la función jurisdiccional y las funciones políticas. Esto es falso para Kelsen. El ejercicio del poder judicial es un ejercicio del poder político. Toda sentencia judicial es una decisión política, de carácter político de la justicia. Todo conflicto jurídico, ciertamente, es un conflicto de intereses, esto es, un conflicto de poder. Toda disputa jurídica es pues consecuentemente, una controversia política y todo conflicto político o de intereses o de poder puede ser resuelto como una controversia jurídica. Todo puede ser juridificado según Kelsen entonces. Se abre así la puerta al gobierno de los jueces.

Según Schmitt, por el contrario, ocurre que las cuestiones políticas no son juridificables. Julien Freund nos dice que lo jurídico no comprende todo el ámbito de lo político.. No todo lo político puede ser juridificable.