Cuando se dice que no mandan los hombres, sino
las leyes, se está expresando de alguna manera la doctrina del Estado de
derecho. Dice Carl Schmitt que esta es la respuesta típica de los liberales del
Estado burgués de derecho.
La
doctrina jurídica de Hans Kelsen es la última derivación de la teoría del
Estado de derecho. Y trata de hacer del Estado una ordenación jurídica., viendo
en esto la esencia del Estado de Derecho. Cuando se habla de ley fundamental o
de norma fundamental (Grundnorm) no se sabe muy bien qué se está diciendo,
puesto que tales normas son imprecisas y oscuras.
Schmitt
sostiene frente a los formalistas jurídicos, frente a Kelsen, que “La
constitución no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no surge de sí misma.”[1]
Entonces ocurre que “En el fundo de toda normación reside una decisón política
del titular del poder constituyente,”[2]
Schmitt
detecta el reduccionismo burgués en el concepto de Estado de Derecho. “Así,
cada Estado no tiene ya por sí mismo una Constitución, sino que hay Estados con
y sin Constitución, Estados consttcionales y Estados no constitucionales.”[3] Aquí
surge fácilmente la oscuridad y la confusión. Como bien dice Carl Schmitt,
“Para el lenguaje del liberalismo burgués, sólo hay una Constitución cuando
están garantizadas propiedad privada y libertad personal; cualquier otra cosa
no es “Constitución”, sino despotismo, dictadura, tiranía, esclavitud o como se
quiera llamar.”[4] Trasládese esto al terreno
concerniente al Estado de Derecho. Ocurre aquí lo mismo. Los ideólogos
burgueses afirman que sólo el Estado Burgués de Derecho es verdadero Estado de
derecho, verdadero Estado incluso. Fundamentalismo democrático o jurídico.
Desde la doctrina del Estado de derecho sólo se habla de constitución cuando
hay garantías y libertades, igual que sólo es Estado de Derecho el que tiene
imperio de la ley y libertades públicas. En el fondo, se piensa que un Estado
sólo tiene constitución si hay libertades públicas y división de poderes o
bien, sólo es Estado de derecho si es un Estado con libertades, hoy diríamos,
si es un Estado democrático.
Carl
Schmitt critica a la ideología del Estado de derecho el que pretende
fundamentar nada menos que la legitimidad del Estado partiendo del derecho.
Pretende declarar que un Estado es legítimo si es Estado de derecho, esto es,
pretende fundar en el derecho la legitimidad del Estado. “No puede hablarse de
legitimidad de un Estado o de un poder público. Un Estado, la unidad política
de un pueblo, existe y existe en la esfera de lo político; es tan poco
susceptible de justificación, juridicidad, legitimidad, etc., como si en la
esfera del Derecho privado se quisiera fundamentar normativamente la existencia
del individuo humano vivo.”[5]
Además,
lo político es la base de lo jurídico. La realidad política es anterior y
superior a la realidad jurídica. Cuando se producen circunstancias
excepcionales, extraordinarias, dice Carl Schmitt, entonces hace su prístina
aparición lo político y cuando se adoptan medidas extraordinarias por parte del
Soberano, quebrantándose la legalidad en interés de la eutaxia o existencia
política del todo, se muestra con ello la supremacía de lo existencial sobre la
simple normatividad.
Desde
la perspectiva burguesa, desde la doctrina del Estado de derecho, todo
ejercicio del poder estatal puede ser comprendido y delimitado sin residuo en
leyes escritas, con lo que ya no cabe ninguna conducta política de ningún
sujeto.[6] Pero
sin embargo, precisamente en realidad, afirma Carl Schmitt, son precisamente
las decisiones políticas esenciales las que escapan de los contornos
normativos.
Por
esa razón las cuestiones jurídicas no pueden separarse de las políticas y es un
error creer que un asunto jurídico-político pude despolitizarse. Por ello no
tiene sentido la existencia de un tribunal constitucional.
En
el fondo, hablar de Estado burgués de Derecho y de Estado constitucional es lo
mismo. El Estado burgués, por ser garantista de las libertades y derechos
individuales es Estado de derecho. Sin embargo, según Carl Schmitt, “En
realidad, el Estado de Derecho, pese a toda la juridicidad y normatividad,
sigue siendo un Estado, y contiene siempre otro elemento específicamente
político, a más del elemento específico del Estado de Derecho.”[7] Es
que en el fondo, la doctrina del Estado de Derecho consiste entre otras cosas
en reducirlo todo a derecho. Esto es un error. No todo es derecho, ni siquiera
en una Constitución se reduce todo a derecho. “Por eso, no hay ninguna
Constitución que sea, puramente y sin residuo, un sistema de normas jurídicas
para la protección del individuo frente al Estado.”[8]
El
Estado de Derecho en sus constituciones diversas comprende dos principios: El
primero es el principio de distribución, que no es otro que las libertades
individuales distributivamente consideradas. En segundo lugar el principio de
organización del Estado. Sería éste un principio atributivo, comprendería el
Estado como totalidad atributiva. El poder del Estado se divide y se
circunscriben un sistema de competencias limitadas. “Derechos fundamentales y
división de poderes designan pues, el contenido esencial del elemento típico
del Estado de derecho, presente en las constituciones modernas.
Hay
que entender el Estado de derecho desde su impronta burguesa. “Según la
significación general de la palabra, puede caracterizarse como Estado de
Derecho todo Estado que respete sin condiciones el Derecho objetivo vigente y
los derechos subjetivos que existan.”[9]
Claro, que por orden jurídico los doctrinarios de la Teoría del Estado de
Derecho entendían el Estado burgués de derecho, el orden burgués, la propiedad
privada y la libertad personal.
Pero
el concepto de Estado de derecho se precisa cuando además de los principios
generales de libertad burguesa y de defensa del derecho, se establecen ciertos
criterios orgánicos y se afirman como características del verdadero Estado de
derecho. A) Principio de reserva de ley. Sólo se puede limitar la libertad
individual mediante ley. La Administración debe obrar dentro de la legalidad
(principio de legalidad en la Administración). B) Todas las actividades del
Estado están reguladas por la ley, sometidas a la ley. C) Independencia del
poder judicial. Es el control judicial de la Administración. De aquí se
desemboca en el gobierno de los jueces. Se produce entonces la primacía o
supremacía del poder judicial. “De modo tal, el Estado de Derecho se convierte
en el llamado Estado de Justicia.”[10]
El
Estado de derecho desemboca “en una conformación judicial general de toda la
vida del Estado.”[11] Se
eleva todo a la categoría jurídica. La
critica de Carl Schmitt estriba en que
“El Estado no es sólo organización judicial; es también cosa distinta a
un juez arbitral o un componedor neutral. Su esencia estriba en que adopta la decisión
política.”[12]
El
Estado de derecho se basa en el imperio de la ley. Es un Estado legalitario. No
basta con el imperio de la ley. La ley ha de tener determinadas cualidades que
hagan posible distinguir entre una norma jurídica y una simple orden. Esto
encierra una recusación del imperio de hombres, de la idea de Julien Freund,
respecto a la política entendida como gobierno del hombre sobre el hombre.
La
doctrina del Estado de derecho intenta abarcar y encerrar todas las
posibilidades de actuación estatal, sin residuo, en un sistema legal
pretendiendo limitar así la acción del Estado. La expresión “Estado de Derecho”
puede tener tantos contenidos que no queda vinculada a ninguno en concreto.
Doctrina de Hans Kelsen sobre el Estado de
derecho.
Para
Hans Kelsen es necesario reconocer la unidad entre el Estado y el orden
jurídico. “Considerado como el orden coactivo relativamente superior de la
conducta humana, el Estado es idéntico al orden jurídico; como “creador”
o”portador” del orden jurídico y también en cuanto sujeto de deberes y de
ordenación sujeto a él, el Estado no es sino la personificación, la expresión
de la unidad de este orden.”[13] Por
lo tanto, no se puede definir el Estado como algo situado fuera del derecho.
Así pues, “el Estado no es sino la expresión de la unidad del orden jurídico,
su personificación.”[14] Se
trata de una unidad sustancial, no formal, del derecho y del Estado. Hay que
darse cuenta “de que el Estado, en cuanto objeto del conocimiento jurídico, no
puede ser otra cosa que derecho, ya que el conocer o el concebir jurídicamente
no significa nunca sino el concebir algo como derecho.”[15]
El
concepto que tiene Kelsen del Estado de derecho es muy parecido al concepto
clásico de Estado de derecho tal y como lo hemos visto inicialmente o en Carl
Schmitt. “La esencia del Estado constitucional de derecho reside, sin duda
alguna, en que toda su actividad, es decir, todos los actos que deben
considerarse como actos del Estado, descansan sobre normas jurídicas; son
ellas, en efecto –como en varias ocasiones hemos repetido- las últimas reglas
de imputación con base en las cuales los actos humanos pueden imputarse, no al
sujeto físico agente, sino a la persona del Estado.”[16]
Manuel García Pelayo. (Las transformaciones
del Estado contemporáneo).
Estado
de derecho no se identifica con cualquier legalidad, sino con una legalidad de
determinado contenido y, sobre todo, con una legalidad que no lesione ciertos
valores por y para los cuales se constituye el orden jurídico y político py que
es expresan en unas normas o principios que la ley no puede violar. Estado de
derecho se identifica con una legalidad garantista, individualista, burguesa.
El concepto de Estado de derecho está desarrollado por la doctrina del Estado
de derecho, una doctrina elaborada por juristas.
Hans Kelsen afirma que puesto que todo Estado es un
Estado de derecho, la teoría del Estado de derecho carece de sentido.
Todo Estado es un Estado de Derecho en el sentido formal,
puesto que todo Estado tiene que construir un orden coactivo de la vida humana,
y este orden coactivo, cualquiera que sea el método –autocrático o democrático-
de su creación y cualquiera que sea su contenido, ha de ser un orden jurídico.
Manuel García Pelayo: Hay dos modalidades de Estado de
Derecho: la liberal y la social.
El Estado
de derecho liberal debía ser un Estado garantista al servicio de los derechos
fundamentales. Otro requisito inicial del Estado de Derecho era la división de
poderes.
Delibérer dice Montesquieu est le fait de plusieurs, por
eso la tarea legislativa es asunto del Parlamento, del poder legislativo. Agir
est le fait d´un Seúl, debe estar tal función en el poder ejecutivo. Les juges
de la nation ne sont....que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des
êtres inanimés qui n´en peuvent modérer ni la force ni la riger. Son un poder
en quelque façon nulle. De l´esprit des lois, XI, 6.
Principio de legalidad. Significa que toda acción de la
Administración o toda decisión de los tribunales ha de ser una aplicación de la
ley. Esto garantiza la seguridad jurídica. Corolario del principio de la
legalidad es el principio de la reserva legal.
El Estado
de Derecho incluye el control de la legalidad de los actos del Estado por los
tribunales ordinarios o administrativos.
[13] Hans Kelsen, “Problemas
capitales de la teoría jurídica del Estado” Editorial Porrúa, México, 1987.
pág. XLIX.
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